ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 357 DE 2022
Referencia: Expediente CJU-935
Conflicto de jurisdicciones entre el Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento (Córdoba y Sucre) y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería.
Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevaron a aclarar el voto en el auto proferido en el asunto de la referencia. En esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicciones presentado entre el Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento (Córdoba y Sucre) y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. Lo anterior de acuerdo a la investigación penal seguida en contra de Otoniel Jerónimo José Roqueme Martínez por los delitos de concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.
2. Entre 2009 y 2016, una aparente red delincuencial conformada por trabajadores de Manexka EPS (entre ellos el señor Roqueme Martínez) y algunos particulares incurrieron en actos ilícitos. Esto con el fin de lograr la apropiación indebida de los recursos destinados a la prestación del POS subsidiado. Los integrantes de la comunidad indígena Zenú son algunos de los beneficiarios de estos servicios.
3. El Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento solicitó la competencia para que la jurisdicción indígena conociera el asunto. Esto porque el procesado pertenecía a la comunidad, el pueblo Zenú contaba con un tribunal de justicia propia, las presuntas víctimas eran indígenas y los hechos ocurrieron dentro del resguardo.
4. Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería propuso un conflicto positivo de jurisdicciones. El juzgado afirmó que tenía plena competencia para conocer el asunto porque -en el caso en cuestión- no se encontraban probados los elementos que el ordenamiento jurídico exige para que se configure el fuero indígena y se habilite la competencia de la jurisdicción especial indígena.
5. La Sala Plena resolvió el mencionado conflicto de jurisdicciones a favor de la jurisdicción ordinaria. Consideró que en el presente caso estaba acreditado el elemento personal porque el señor Roqueme Martínez pertenecía al Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. En cuanto al elemento territorial, se concluyó que se superaban las dimensiones territoriales de la comunidad indígena. Sobre el elemento objetivo, se indicó que los bienes jurídicos tutelados concernían tanto a la comunidad indígena como a la cultura mayoritaria. Lo anterior porque los delitos presuntamente cometidos tenían la finalidad de "apropiar recursos del POS subsidiado cuyos beneficiarios son principalmente los integrantes de la comunidad indígena Zenú". Sin embargo, se indicó que también perjudicaban a toda la Nación, porque involucraban "serias acusaciones sobre manejos indebidos de los recursos públicos en detrimento de la posibilidad de realizar de modo efectivo el derecho fundamental a la salud de todos los ciudadanos", lo que repercute negativamente en los recursos públicos, no solo de las personas que hacen parte de la comunidad indígena, sino de otras personas no pertenecientes a esta.
6. Se aseguró que las conductas investigadas revestían una especial nocividad social. Esto teniendo en cuenta el perjuicio que generan en la materialización del derecho a la salud de todos los afiliados a la EPS y el grave impacto en las finanzas públicas. En consecuencia, teniendo en cuenta que los delitos presuntamente cometidos por el señor Roqueme Martínez incumben tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, e involucran una grave nocividad social, en el análisis del caso concreto se le otorgó mayor preponderancia al elemento institucional, factor que tampoco se cumplió.
7. Si bien comparto la decisión adoptada, concretamente estoy en desacuerdo con el análisis que se efectuó sobre el factor objetivo. Considero que no se debió asegurar que los delitos imputados correspondían a un bien jurídico de interés compartido. Lo anterior porque, en realidad, el peculado corresponde a un bien jurídico de interés exclusivo del Estado. Como demostraré, este tipo penal protege a la administración pública.
8. Según la Corte Suprema de Justicia, la administración pública es el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública88. Los delitos contra la administración pública buscan la protección de un bien jurídico que concierne al Estado. Esas conductas quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución89, resultan violatorios de los principios fundamentales del Estado social de derecho e impiden la realización de sus fines esenciales. Entre ellos la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad90. De otro lado, los delitos contra la administración pública han sido catalogados como nocivos para toda la sociedad91.
9. Considero incorrecto que la ponencia asegure que las conductas afectaron a la comunidad indígena. Esto bajo el entendido de que los delitos presuntamente cometidos tenían la finalidad de apropiar recursos del POS subsidiado, cuyos beneficiarios eran principalmente los integrantes de la comunidad indígena Zenú. Además, se indicó que dichas conductas generaban un perjuicio en la materialización del derecho a la salud de todos los afiliados a la EPS. No comparto dichos argumentos porque el bien jurídico ante el cual nos encontramos, reitero, es de interés exclusivo del Estado. Tal y como lo indica la ponencia, los recursos reconocidos a la EPS Manexka para financiar la prestación de los servicios de salud son del Estado y "la ADRES92 que es la entidad que recibe el recaudo de las EPS, sería una víctima directa de los delitos presuntamente cometidos". De manera que la presunta apropiación indebida de los recursos afectó a toda la Nación.
10. La Superintendencia Nacional de Salud autorizó que la mencionada EPS operara como una EPS del régimen subsidiado de salud. Por otra parte, según el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, el Régimen Subsidiado "es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad".
11. Con posterioridad a la Ley 100 de 1993, y con el fin de ampliar la cobertura a los ciudadanos más pobres, el Legislador expidió la Ley 715 de 2001, mediante la cual decidió aumentar los subsidios con cargo a las entidades territoriales y asignarles el deber de financiar los aludidos subsidios a partir de sus ingresos corrientes de libre destinación; destinación específica para salud, y los recursos de capital, a efectos de garantizar la continuidad y cubrimiento por 5 años más93. Posteriormente, se expidió la Ley 1122 de 2007 que amplió aún más el plazo para la cobertura universal en salud en los niveles I, II y III del Sisbén dando al gobierno otros 3 años.
12. No obstante, un grupo significativo de acciones de tutela advirtió las fallas que presentaba el sistema de salud para esta población. De este modo, ante la identificación de los defectos estructurales en el sistema de salud, esta Corporación profirió la Sentencia T-760 de 2008 en la que, entre otros asuntos, evidenció el incumplimiento del principio de universalidad en las regulaciones sobre la materia, razón por la cual ordenó al Ministerio de la Protección Social - hoy Ministerio de Salud y Protección Social - la adopción de algunas medidas encaminadas a asegurar la cobertura universal del sistema en el plazo fijado por la Ley 1122 de 200794.
13. Mediante la Sentencia T-880 de 2009, esta Corte aclaró el funcionamiento del Régimen Subsidiado en detalle y señaló que este régimen es administrado por las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscriben contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, cuya función es afiliar y garantizar la prestación del servicio a sus beneficiarios. Estos contratos se financian con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
14. El artículo 48 de la Constitución Política establece que los recursos de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar a los fines diferentes a ella, por su parte el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, dispone que las EPS tienen como función básica la de "organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados", plan que al momento de la ocurrencia de los hechos era financiado mediante la Unidad de Pago por Capitación reconocida por cada afiliado conforme al artículo 182 de la Ley 100 de 199395 y en la actualidad se financia a través de la UPC y los techos o presupuestos máximos96.
15. La Unidad de pago por capitación (UPC) es el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) para cubrir una parte las prestaciones del Plan de Beneficios en Salud. La UPC-Subsidiada (UPC-S) es el valor reconocido para cubrir el PBS subsidiado y también es referida como UPC plena o subsidio pleno. En la actualidad, el valor de la UPC tanto del régimen contributivo como del subsidiado la define directamente el Ministerio de Salud y Protección Social97.
16. En la Sentencia C-262 de 2013 la Corte Constitucional indicó que, de conformidad con el artículo 216-7 de la Ley 100 de 1993, en el Régimen Subsidiado los fondos seccionales, distritales y locales de salud deben girar a las EPS-S el valor de las UPC que les corresponden según su número de afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del régimen contributivo y otros recursos públicos de las entidades territoriales y de la Nación.
17. En definitiva, el delito de peculado por apropiación -que le fuera imputado al señor Otoniel Jerónimo José Roqueme Martínez- corresponde a un bien jurídico de interés exclusivo del Estado. Lo anterior porque los recursos utilizados para prestar el servicio de salud de la EPS Manexka son del Estado. De manera que la apropiación indebida de estos recursos afecta a toda la Nación. Por lo tanto, se debió indicar que no se satisfacía el presupuesto objetivo porque las conductas interesaban únicamente a la sociedad en general.
En estos términos, dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado
1 Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 1. 2 Ibíd. 3 Si bien en el escrito de acusación se hace referencia a la sigla UPS, por el contexto de la afirmación se infiere que se trató de un error de digitación y se quería hacer alusión a la sigla UPC (esto es, unidad de pago por capitación). 4 Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 7 y siguientes. 5 Ibíd. 6 Ibíd. folios 8-9. 7 Ni en el expediente escrito, ni en la audiencia innominada figura la fecha exacta en que se radicó el escrito de solicitud de remisión del caso a la jurisdicción indígena ante el Juzgado 8 Cfr. Oficio por medio del cual el Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre, planteó el conflicto positivo de competencia, en nueve folios. Cfr. Expediente virtual 08001600000020170015100OPCJU96 CJU 935 RESPUESTA.pdf - tamaño: 2,16 MB. 9 En particular, se refirió a las sentencias T-605 de 1992; T-188 de 1993; T-257 de 1992; T-349 de 1996; T-606 de 2001; T-932 de 2001; T-728 de 2002; T-921 de 2013 y T-642 de 2014. 10 Específicamente, en el artículo 95 del Decreto 1953 de 2014 y el Acuerdo PSAA 12-9614 del 19 de julio de 2012, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento - Córdoba - Sucre. (Folio 1 del escrito de solicitud de remisión Jurisdicción indígena que obra en el expediente digital). 11 Para sustentar su solicitud, aportó certificación expedida por la autoridad indígena de la pertenencia del señor Roqueme Martínez al Resguardo Indígena Zenú, esto es, emitida por la Dirección de Etnias de la Oficina de Registro y Control del Ministerio de Interior y de Justicia en la que se certifica que el señor Roqueme se encuentra incluido en la base de datos que para tales efectos lleva esa entidad gubernamental. Entre las certificaciones aportadas se encuentran también las emitidas por el Cabildo menor de Patio Bonito y por el Cabildo mayor del Resguardo, así como distintos oficios y una copia del Acuerdo del Tribunal de Justicia Propia, por el cual se designa a sus miembros y, en especial, al presidente de la Corporación, además de una constancia expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y registro de la Dirección de Asuntos Indígenas. 12 Esta AUDIENCIA INNOMINADA se realizó antes de la celebración de la AUDIENCIA PREPARATORIA que, según quedó registrado en el expediente digital, habría sido convocada para los últimos días del mes de mayo de 2021. 13 Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 3. 14 Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 3. 15 La jueza hizo una síntesis de los argumentos de los sujetos procesales intervinientes, y concluyó que para ella era claro "que la defensa postula su argumentación en el sentido de dar la razón al Tribunal Indígena solicitando que el despacho de la jueza manifieste su incompetencia por razón del fuero indígena y que en el evento de que se considere que la competencia es de la justicia indígena se remita a la Corte Constitucional para que se dirima el asunto". En relación con el pronunciamiento de los sujetos procesales sostuvo que estos hicieron gala de los precedentes jurisprudenciales, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia que hablan de la reunión de una serie de requisitos o de elementos que deben analizarse al momento de determinar la competencia en un caso como que ocupa la atención de su despacho. La representación de la Fiscalía, la del Ministerio Público y la de las Víctimas coinciden en que uno o más de los mencionados elementos no se estructuran en el caso para considerar que la actuación procesal debe ser asumida por el Tribunal de la Jurisdicción Indígena". Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 6. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2020, número de radicación 48049. MP. Eugenio Fernández Carlier. 17 Sobre este extremo sostuvo la autoridad judicial de conocimiento: "en relación con la situación puntual de señor Roqueme, si bien es cierto se trata de un ciudadano del que no se tiene duda su pertenencia a la étnica indígena Zenú que está acreditada y su relación con dicha comunidad indígena, también es cierto que se necesita no solamente demostrar o establecer esa condición, sino la conciencia que en él persiste o se manifiesta de la identidad indígena, porque eso es un criterio fundamental para determinar si se le aplica o no la justicia ordinaria de la sociedad mayoritaria o la justicia que se desarrolla en la sociedad minoritaria a la que él se reputa pertenecer. Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 6. 18 Ibíd. 19Ibíd. 20 Ibíd. 21 Ibíd. 22 Ibíd. 23 Por medio del referido auto se ofició al Cacique del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú, Autoridad de Gobierno Propio del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento (Córdoba - Sucre), al presidente del Tribunal de Justicia Indígena de esa comunidad, señor Marco Fidel Lucas Estrada, al representante legal del Resguardo, señor Eduardo Espitia Estrada o a la autoridad indígena que corresponda, para que "se sirva informar a este despacho en forma clara y detallada: i) Si la conducta por la que se acusó al señor Otoniel José Jerónimo Roqueme, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.062.133, se encuentra consagrada como delito o tiene alguna noción de lesividad en el Reglamento Interno del Resguardo, y si se prevén sanciones o alguna consecuencia al respecto. ii) Cómo impactó los principios o intereses de la comunidad el delito por el que se investigó y acusó al señor Otoniel José Jerónimo Roqueme, o qué afectación podrían tener los delitos de concurso para delinquir agravado por el peculado por apropiación y uso de documento público falso y cuál es la valoración de la misma. iii) Cuáles son las reglas y procedimientos establecidos para la investigación y juzgamiento de los delitos antes mencionados en la Comunidad Indígena. iv) Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en la comunidad indígena. v) Cómo se ejerce y a través de quién se realiza la defensa de los acusados (indígenas) vi) Si se encuentra prevista la posibilidad de aportar prueba e impugnar o solicitar la revisión de las decisiones desfavorables. CJU-382 3 vii) En caso que se imponga alguna pena a un comunero por las conductas de concurso para delinquir agravado por el peculado por apropiación y uso de documento público falso, cuál sería la sanción. viii) Cuáles serían las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla. ix) Sobre la existencia de procesos seguidos ante el Tribunal de justicia propio por los delitos mencionados y las sanciones impuestas, efectuando un relato completo de la manera cómo se procedió y acerca de las sanciones atribuidas, con los respectivos soportes". Adicionalmente se ofició al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería para que "se sirva enviar con destino al expediente de la referencia la escrito presentado por el señor Arturo Toribio entonces magistrado del Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento -Córdoba y Sucre-, por medio del cual solicitó que el proceso penal iniciado contra el señor Otoniel José Jerónimo Roqueme fuera conocido y decidido por el Tribunal de justicia propia. 24 Explicó: "[E]fectivamente la conducta en la que supuestamente incurrió el indígena Zenú Otoniel José Jerónimo Roqueme en el cargo de Gerente (e) de la entonces E.P.S.I. Manexka se encuentra señalada expresamente en el capítulo Delitos, Faltas y Sanciones del Pueblo Zenú, del libro "La Legislación Indígena de Colombia y el Derecho del Zenú", al señalar las faltas/delitos: "Corrupción: desviación de recursos públicos y falsificación de documentos". En cuanto a la sanción que tenemos establecida para dicha falta [es la siguiente]: devolución del valor desviado, cepo desde 72 horas en adelante, revocación del cargo automáticamente, calabozo desde dos años en adelante, y prohibición de ser elegido como autoridad u ocupar cargos dentro de la organización indígena, por un periodo de 6 a 8 años". 25 Explicó que: "(...) el resguardo está organizado en cabildos menores, cuya autoridad es el capitán menor; también existe el Cabildo Mayor, cuya máxima autoridad es el Cacique Mayor Regional, y que también existe un tribunal de justicia propia, que es el encargado de administrar justicia y resolver los conflictos internos que surgen entre los comuneros que, según sus usos y costumbres todos los indígenas obedecen a sus autoridades tradicionales, y también aceptan sus decisiones que la comunidad y que el resguardo, en general, cuenta con un sistema propio de justicia que tienen y obedecen a de origen, como última instancia se encuentra el Consejo Supremo de Justicia, conformado por los ex caciques del resguardo, y reconocen en tercera instancia de las decisiones del Tribunal de Justicia Propia. Los comuneros indígenas tienen bien definidos los conceptos de lo lícito e ilícito, de lo legal e ilegal, de lo permitido y lo prohibido, de lo bueno y lo malo, de lo propio y lo ajeno, de lo individual y colectivo, del daño y la reparación. Se acostumbra por parte del comunero hallado responsable junto con su familia reparar económicamente a los ofendidos con regales de muebles, enseres o animales para minimizar la ofensa y el daño causado, sin excluir las sanciones de carácter individual como el cepo, el calabozo, los trabajos colectivos en favor de la comunidad y la pérdida de determinados derechos (...)" Además, "(...) Los procedimientos para el juzgamiento de los comuneros indígenas al interior del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, se encuentran delineados en el Acuerdo 001 del 2017 de esta misma corporación de justicia propia y la práctica de la defensa dentro del juzgamiento es costumbre que el mismo comunero asuma su defensa o encargue a un palabrero o líder indígena reconocido; también puede llegar a ser asistido por un abogado reconocido por la comunidad y conocedor de la legislación indígena. 26 Precisó que la comunidad "(...) se encuentra organizada en cabildos menores y adicionalmente ha creado instancias e instituciones de orden judicial, para efectos de administrar justicia y hacer efectivas las sanciones dentro del marco del derecho consuetudinario y los métodos de control social sobre los miembros de la comunidad, como el tribunal de justicia indígena y sus propios centros de reclusión y resocialización como en efecto ocurrió con el CENTRO DE REFLEXIÓN Y ARREPENTIMIENTO CACIQUE MEXION, hoy denominado Pinchorroy, que se protocolizó de manera positiva y pública ante las instancias gubernamentales del orden nacional, ante el mismo INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-" (resaltado y mayúsculas del texto original) Sobre esto, en la respuesta se anexó un conjunto de actas y resoluciones referentes al Centro de Reflexión y Arrepentimiento Cacique Mexion.. 27 "ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: // (...) 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". 28 Cfr. Corte Constitucional. Autos 345 de 2018, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: a) sólo sea parte una autoridad; b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). Cfr. Corte Constitucional. CJU-083. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 En este sentido, no existirá conflicto cuando: a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). Cfr. Corte Constitucional. CJU-083. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 Así pues, no existirá conflicto cuando: a) se evidencie que a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. Cfr. Corte Constitucional. CJU-083. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento -Córdoba y Sucre- 33 Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. 34 Es de advertir que la solicitud presentada por el Tribunal de justicia propia no se llevó a cabo en el marco de la Audiencia de Acusación y el representante de las víctimas consideró que la oportunidad para plantear el asunto ya había concluido.Bajo ese foco argumentó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 -en el escenario de la acusación es que se debe establecer la competencia y ello guarda relación con el trámite reglado en el artículo 339 como bien lo indicó el representante de víctimas- y, básicamente, según lo señalado en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004 -el artículo 55 dice prórroga: se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía-. En este caso -sostuvo la jueza-, nos estamos refiriendo a un factor subjetivo, porque se trata de un fuero y de un fuero constitucional. Por ello, la discusión de ese fuero no puede entenderse agotada o referida al ámbito de la acusación, sino que puede proponerse -tal y como lo indicó la señora Fiscal- (aunque el mencionado es el escenario propio y sería el adecuado, el convencional, el económico, el recomendado, el hecho de que se proponga con posterioridad no significa, a priori, que deba desestimarse sin mayor posibilidad de controversia precisamente por la naturaleza de ese fuero de carácter constitucional y por su carácter prevalente). Adicionalmente, como lo expresó la señora Fiscal, esa situación ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y se entiende, de manera muy respetuosa y humilde, que aunque no es lo deseable, en esta etapa procesal debe resolverse la solicitud que se presenta. Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 6. Sobre este aspecto el Juzgado de conocimiento concluyó que en vista de la naturaleza constitucional del fuero, no aplicaba el principio de preclusividad. 35 En esta providencia se reiteran las decisiones adoptadas por la Sala Plena en los autos 749 y 751 de 6 de octubre de 2021. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, MP. María Victoria Calle Correa. 37 Ibíd. 38 Ibíd. 39 Ibíd. 40 Ibíd. 41 Corte Constitucional. Sentencias T-496 de 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014. MP. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-208 de 2019, MP. Carlos Bernal Pulido. 42 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 43 Ibíd. 44 Ibíd. 45 Ibíd. 46 Corte Constitucional.Sentencia T-208 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: "el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". 47 Ibíd. 48 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido. 49 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 50 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que "los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural". 51 Corte Constitucional. Sentencia T-397 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 52 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 53 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, MP. María Victoria Calle Correa. 54 Ibíd. 55 Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. MP. José Fernando Reyes Cuartas. 56 El auto referido citó la sentencia T-659 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva según la cual "(...) el criterio objetivo que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que 'desbordan la órbita cultural indígena' que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad" (énfasis añadido). A pesar de que esa consideración constituye un obiter dictum dentro del fallo, la Sala estima que es significativa la conclusión a la que se arribó en ese momento, por cuanto desde esa sentencia se había advertido la importancia de analizar la nocividad de ciertas conductas respecto de la cultura mayoritaria. Ahora bien, esa conclusión debe interpretarse a partir de las precisiones que, sobre el particular, realizó el auto 653 de 2021. MP. Alejandro Linares Cantillo. Además, la Corte reitera que dicho análisis debe efectuarse caso por caso. 57 Véase, Auto XX de 2022 (CJU 1434), M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 58 Véanse, al respecto, Corte Constitucional, Autos 749 y 751 de 6 de octubre de 2021. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 59 Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 60 Al respecto la Corte Constitucional ha determinado que, "para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas [extendidas en el tiempo]" Sentencia T-552 de 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil. 61 Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido que conforme al artículo 177 del Código General del Proceso, "[e]l texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte". Así mismo ha enfatizado en que [las] formas de derecho [de los pueblos indígenas], independientemente de sus profundas diferencias con el derecho nacional deben ser respetadas y protegidas, de manera que el juez del sistema nacional que deba acercarse a su contenido no debe concebirlo como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, sino que debe asumir esa aproximación con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del derecho de otro país". Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 62 Ibíd. 63 Ibíd. 64 Esto con el fin de aspecto que debe ser definido a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que no es apropiado sentar en abstracto reglas generales que terminen por desconocer las diferencias existentes entre diversos ordenamientos jurídicos. (Véanse Autos 749 y 751 de 6 de octubre de 2021. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado). 65 Ibíd. 66 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil. 67 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 68 Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. MP. José Fernando Reyes Cuartas. 69 Según el escrito de acusación, "la situación fáctica se circunscribe a diversas inconsistencias que reporta la base de datos única de afiliados a Manexka EPS.indígena (07-2016) por varios registros para una misma persona que compensa doble UPC (cambia un nombre, un número en la identidad) por personas que no existen o que fallecieron y por personas con más de 100 años de edad"Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 13 y siguientes. 70 Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 23. 71 Como más adelante se reitera que la EPS Manexka recibió autorización para administrar y operar el régimen subsidiado, esto es, el Pan Obligatorio de Salud -subsidiado- para cubrir un número de 215.000 usuarios distribuidos en Atlántico (40.000), Córdoba (127.000) y Sucre (48.000) . 72 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil. 73 Cfr., expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 6. 74 Los hechos constitutivos de la acusación tienen que ver con las distintas actividades presuntamente ilegales llevadas a cabo a través de una supuesta red delincuencial liderada por el señor Pedro Pestana Rojas quien supuestamente manejó, por intermedio de terceros y, durante largo tiempo, la EPS indígena MANEXKA, apropiándose de recursos de la seguridad social en salud en hechos iniciados -para los fines de la investigación- a partir del 2009 y hasta la fecha en la que se formuló la primera imputación en noviembre de 2016.Quienes supuestamente integran la red, "además de defraudar el sistema de salud, estarían vinculados o involucrados con la realización de atentados contra terceros que, de alguna manera, interfieren o constituyen un obstáculo para el éxito de esos actos ilícitos o aquellas personas que pretenden poner en conocimiento de las autoridades esos hechos contra el sistema de salud". Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación. 75 Mediante resolución 0648 del 3 de abril de 1998. 76 Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 7. 77 Ibíd. p. 8. 78 Las actuaciones ilegales estarían beneficiando a muchas personas, entre ellas, a la familia del señor Pestana Rojas y a sus amigos cercanos, algunos de los cuales han aspirado u ocupan cargos públicos y también a personal que laboraba en la EPS MANEXKA o que tenía alguna relación o vínculo con esta, cabe decir, contratistas o prestadores de servicios de salud por medio de quienes se desviaban esos recursos parafiscales y públicos. Igualmente se habría presentado una alteración de los estados financieros dirigida a ocultar la realidad económica de la EPS indígena y, de esta manera, obviar la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que ejerce la labor de inspección, vigilancia y control. Expediente virtual 08001600000020170015100, Escrito de Acusación, p. 7 y siguientes. 79 Con fundamento en la información inicial, la Fiscalía concluyó que los recursos se apropiaban o desviaban valiéndose de distintas modalidades i) "doble registro en afiliación de personas, inclusión de afiliados fallecidos o personas inexistentes"; ii) "sobrecostos derivados de la contratación de servicios" o iii) pago de intervenciones quirúrgicas inexistentes sustentadas en falsas órdenes judiciales, facturación y documentación falsa". 80 Ibíd. folios 8-9. 81 Estos aspectos los pusieron de presente tanto la Fiscalía General de la Nación, como la ADRES en representación de las víctimas en la Audiencia Innominada (Expediente digital AUDIENCIA INNOMINADA -solicitud de remisión Jurisdicción indígena 06.05.2021- Audio número 3). 82 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la Sentencia C-463 de 2014. 83 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-866 de 2013. MP. Alberto Rojas Ríos. 84 Véase, al respecto: Auto Auto 751 de 2021 (CJU-541), M.P.Paola Andrea Meneses. 85 En las que no solo están presuntamente implicados la EPSI Manexka y, el señor Roqueme Martínez como antiguo funcionario de esta, sino otras EPS y que involucraría también a otros funcionarios públicos, igual que a personas del sector privado 86 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 87 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-764 de de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal AP 400 de 2018. 89 Constitución Política (artículo 209). "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". 90 Sentencia C-397 de 1998. 91 Ibidem. 92 Para el momento en que ocurrieron los hechos (entre 2009 y 2016), los recursos eran administrados por el Fosyga, pero con la creación de la Adres dicha función le fue encargada a la nueva entidad. 93 Sentencia T-192 de 2019. 94 Ibidem. 95 Auto 093A de 2020. 96 Artículo 240 de la Ley 1955 de 2019. 97 Sentencia T-329 de 2018. ---------------
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